请求权与债权的关系及请求权体 张素华 中国社会科学出版社 9787516110058 债权法--研究--中国蔚蓝书店 115盘 下载 pdf txt 电子版 mobi snb docx

《请求权与债权的关系及请求权体系的重构:以债法总则的存废为中心》笔者将从债在近现代以来所发生的变化以及债与责任的关系人手，分析论证债权与请求权之间的关系，在对合同法和侵权行为法之间的关系进行实证考察的基础上，认为债法总则应予以废除，合同法和侵权行为法各自独立，不当得利在本质上与损害赔偿具有一致性，共同构成对积极损害和消极损害的救济，具有功能互补性，二者应共同作为责任方式并列规定于责任法之中。无因管理和委任合同不仅在双方当事人所享有的权利和承担的义务方面具有极大的相似性，他们之间的差别也不是根本性的，只要事实构成符合无因管理，本人与管理人之间的关系完全就可以比照委托合同的规定处理。而且将无因管理归人委任合同之中还可以免除无因管理适用法律的困难性，所以，在委任合同中安置无因管理将是无因管理制度的最佳归宿。

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对于债的概念，我们并不陌生。一般认为，债是特定主体之间请求为特定给付行为的一种法律关系。但对于该概念的产生背景或者说起源，则值得考证。据罗马法学家和法律史学家的考证，主要有以下三种认识：第一种以朱佩塞·格罗索为代表。他对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他认为债最初表现为两种形式。一是债务协议，在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这就意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押；二是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，须履行担保的手续，只不过由他人担保发展到可以以自己的人身作担保。格罗索明确指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的元素，它的逻辑结果就是对债务人人身的执行。只是到后来，以财产承担责任取代了以债务人的人身承担责任的做法。债的产生均同后来发展为契约之债的债形式交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。很显然，格罗索认为债是起源于契约的，私犯只是后来才被归入债的范畴。第二种以梅因为代表。梅因在其《古代法》一书中对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因认为：古代法使我们看到粗糙形式的和成熟时期的契约间存在着很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。罗马法学家关于“合意”的分析，是他们智慧丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。一个“合约”是个人相互间同意的的产物，它显然还不构成一个“契约”。它最后是否会成为一个“契约”，要看法律是否把“债”加上去。一个“契约”是一个“合约”（或“协议”）加上一个“债”。在这个“合约”还没有附带着“债”的时候，它被称之为空虚合约。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或者“锁链”。“债”或“法锁”就是订立契约的法定程序，当事人的合意或者协议遵守了一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就形成了。按照历史发展顺序，契约可以分为口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。口头契约必须经过一种专门的术语，通过一问一答的形行。文书契约或书面契约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的方式完成。要物契约是以送达一种特殊物件为目的，送达必须确实发生，法定程序完成之时，就是“合意”或者“协议”成为“债”之时，这时的“合意”或者“协议”才具有法律效力。“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生“契约”，无须任何手续，古代“契约”法的革命就完成了。从梅因有关债的意义和作用的论述中可以很明显地发现他认为债是服务于契约的。

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《请求权与债权的关系及请求权体系的重构:以债法总则的存废为中心》笔者将从债在近现代以来所发生的变化以及债与责任的关系人手，分析论证债权与请求权之间的关系，在对合同法和侵权行为法之间的关系进行实证考察的基础上，认为债法总则应予以废除，合同法和侵权行为法各自独立，不当得利在本质上与损害赔偿具有一致性，共同构成对积极损害和消极损害的救济，具有功能互补性，二者应共同作为责任方式并列规定于责任法之中。无因管理和委任合同不仅在双方当事人所享有的权利和承担的义务方面具有极大的相似性，他们之间的差别也不是根本性的，只要事实构成符合无因管理，本人与管理人之间的关系完全就可以比照委托合同的规定处理。而且将无因管理归人委任合同之中还可以免除无因管理适用法律的困难性，所以，在委任合同中安置无因管理将是无因管理制度的最佳归宿。